原标题：案例：法院尽管委托鉴定机构作了工期鉴定，但法院最终根据承发包双方提供的证据及查明的事实确定工期延误责任及损失
【一审工期鉴定】根据中建公司的申请，一审法院委托金永诚公司对涉案工程因工期延误给中建公司造成的实际损失进行鉴定。金永诚公司出具《工期延误损失的鉴定报告》。鉴定意见认为：1、虽然工期实际造成了延误，但现场未发生全面停工现象；2、所有资料中，工期延误未有明确的时间界限，不能准确判定工期延误时工程所处状态；3、中建公司未按合同约定履行工期索赔的程序；4、设计变更及工程量的增加（补充协议）未明确施工工期。
一审法院认为，合同无效，根据合同法第五十八条规定，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。915合同约定的工期为370天，经双方确认，实际2006年10月31日开工，2009年7月2日竣工验收，总工期976天，扣除高温顺延16天，在不考虑增加工程量和设计变更的情况下，延误工期590天。超华公司对工期延误应负主要责任，中建公司负次要责任。对于中建公司造成的实际损失1321万元，一审法院酌定由超华公司承担60%即792.6万元，超华公司还应向中建公司支付材料差价133.95万元。中建公司的其他损失请求证据不足，不予采信。因合同无效，超华公司主张违约金缺乏合同依据，对其反诉请求不予支持。
本院认为，根据一、二审查明的事实，尽管存在因停、窝工致工期延误时间界限不清、中建公司未按约履行工期顺延的手续及中建公司施工中也存在部分影响工期的因素等，但超华公司仍应承担工期延误的主要责任。
第一，在具备施工条件的情况下，中建公司按约完成部分施工，且具备按期完工的条件和能力。
综上，超华公司对项目工期延误应承担主要责任；中建公司在组织施工中也存在一定疏漏和不足，对工期延误应承担次要责任。一审认定中建公司对延误工期承担40%责任，本院予以调整，由超华公司承担延误工期90%的责任，中建公司承担延误工期10%的责任。
1、关于工期延误损失是否应当赔偿的问题。超华公司认为根据合同约定只有承包人延误工期才需承担相应损失，因发包人原因导致工期延误可按实际延误时间签证顺延，而不是赔偿；同时，中建公司亦未按约提出工期索赔请求，故中建公司的索赔请求不应予以支持。经查，双方所订建设工程施工合同“协议书”第六条虽只约定对承包人延误工期进行处罚，对发包人延误工期可顺延工期，但对是否赔偿并不明确；该施工合同“通用条款”第十二条约定，因发包人原因造成停工的，不仅需顺延工期，而且还需赔偿承包人由此造成的损失。据此，一审法院认定由发包人承担延误工期损失，具有合同根据。同时，根据建设工程合同“通用条款”第十三条及第三十六条，双方虽对工期顺延及索赔程序进行了约定，但并未明确承包人未提出工期顺延或未按约定程序索赔或不及时索赔的法律后果。据此，超华公司认为中建公司在工程交工后予以索赔不应支持的合同根据不足，本院不予采信。根据本院二审查明的事实，中建公司在施工期间就工期延误及损失问题多次向超华公司提交报告。根据合同法第二百八十三条、第二百八十四条之规定，中建公司请求有关停工、窝工、机械设备调迁、材料、构件积压等损失和实际费用，有事实和法律根据，也有相应的合同根据。超华公司关于其不应承担工期延误损失的主张，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。
中国建筑股份有限公司（以下简称中建公司）与昆山市超华投资发展有限公司（以下简称超华公司）建设工程施工合同纠纷一案，江苏省高级人民法院（以下简称一审法院）于2014年9月3日作出（2011）苏民初字第0004号民事判决。中建公司与超华公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年10月27日开庭审理了本案。本案现已审理终结。
中国建筑工程总公司（以下简称中国建总）经重组改制，将整体核心业务相关的经营性资产、资质投入中建公司，由中建公司作为中国建总全部主营业务的运营载体。中国建总在改制后成为国家授权投资的机构，不再具有建筑业企业资质,由中建公司履行中国建总合同项下的相关权利义务。
2006年6月21日，超华公司取得昆山市规划局颁发的《建设工程规划许可证》，编号为2006－4955号的建设项目，名称：大卖场（1－4F），建设规模：10688㎡（商业）。编号为2006－4956号建设项目，名称：地下人防，建设规模：26344㎡。
施工过程中，2007年12月13日双方就后续增加的环网间工程签订《补充协议》，后就新增补的三、四层空调工程签订《补充合同》，并陆续签订了十二份备忘录，增加了外幕墙等工程项目，对部分单价进行了调整。备忘录一第4条约定：“报价单第1项、第2项，即石材柱面、石材墙面，单价重新约定，分别为342.92元/㎡和336.07元/㎡…”。备忘录八中载明：“对甲乙双方2006年9月15日施工合同范围以外新增加的单体（环网间）重新约定结算原则…”。此外，在备忘录一、十一、十二上载明“本备忘录为甲乙双方2006年9月15日施工合同的补充文件”。
一审法院另查明，2006年2月27日，超华公司与江苏建兴建工集团有限公司（以下简称建兴公司）签订《建筑工程施工合同》，超华公司将超华商贸城二期桩基工程发包给建兴公司施工，合同价款暂定115万元。该工程2006年4月27日开工，8月17日竣工。此外，涉案工程中的消防工程、弱电工程、土方工程、电梯工程、空调工程、锅炉工程、防火卷帘工程由超华公司指定分包。
施工期间，中建公司先后与上海新顺建筑工程有限公司（以下简称新顺公司）、上海瑞远安装建设工程有限公司（以下简称瑞远公司）、四川射洪县洪洲建筑安装工程公司（以下简称洪洲公司）、上海勇强建筑材料有限公司（以下简称勇强公司）等单位签订共计十一份劳务分包合同，将部分工程进行了分包。
为证明上述事实，中建公司提供了建筑工程施工许可证、727报价单、915合同、补充协议、备忘录、桩基工程合同、分包合同等证据。超华公司对上述证据的真实性均无异议。
对于超华公司提供的建设工程规划许可证、建设工程招标代理授权委托书、投标邀请书、中标通知书、926报价单、929合同等证据，中建公司对926报价单、929合同的真实性有异议，主张均系超华公司伪造，但认可926报价单上的中国建总印章线日向一审法院提交司法鉴定申请书，申请对929合同上落款为“龚启国”、“史志强”的签名与两人的亲笔签名进行笔迹鉴定，以辨明真伪；对合同上落款为“中国建筑工程总公司”的印章进行鉴定，辨明线日中建公司提交证据保全申请书，认为备案合同存在造假，并非原始合同，申请对昆山市城建档案馆的涉案工程备案合同档案进行核查。
2006年10月30日，超华公司就涉案工程向中国建总发出《开工通知》，通知中国建总于2006年10月31日开工。涉案工程于2007年8月31日主体封顶，同年12月25日主体结构验收合格。地下室2008年12月27日交付，一、二层2008年12月28日交付，三、四层2009年6月8日交付。2009年7月2日，涉案工程经建设单位、施工单位、监理单位、设计单位四方竣工验收合格。
2007年2月5日至2009年1月19日，超华公司已支付中国建总工程款20198万元。
上述事实有中建公司提供的开工通知、工程交接单、竣工验收单及超华公司提供的付款凭证等证据证明。双方均无异议。
中建公司对鉴定机构以929合同为依据出具的工程造价鉴定结论不予认可，对以915合同为依据出具的工程造价鉴定结论提出的异议主要有：1、现场文明施工措施费按1%计取错误。本工程获得昆山市文明工地，现场文明施工费应按3.5%计取。2、现浇混凝土钢筋均按二级钢计价错误，要求对其中的一级钢和三级钢按报价单漏项子目进行重新计价。3、钢筋接头比例为直螺纹接头和电渣压力焊接头各占50%不准确，要求按昆山正大工程质量检测有限公司检验报告中的比例重新确定。4、部分工程业务联系单未计取造价。5、清水模板仅计了地下室少部分费用，应按清水砼与普通砼的差价增加粉刷16元/㎡计算，工程量按结构面模板面积。6、分包管理费和配合费只计取了部分费用，应按分包工程总价的2%计取该费用。7、按三类工程计取相关费用错误。要求对本工程的工程类别向建设主管部门的工程造价管理处进行调查认定后，按认定的工程类别计取相关费用。8、本次鉴定未包含延误工期损失费用及工期延误所引起的材料差价。此外，中建公司还对包括外幕墙计价错误等具体技术问题提出诸多异议。
对于上述异议意见，中建公司提供了苏建价（2005)349号文件、现场考评表复印件、文明工地获奖证书复印件、工程造价简讯总第29期复印件、钢筋接头检测报告及接头统计表、业务联系单分析表及部分业务联系单复印件等证据证明。
超华公司对鉴定机构以915合同为依据出具的工程造价鉴定结论不予认可，对以929合同为依据出具的工程造价鉴定结论主要异议如下：1、鉴定报告存在工程量计算错误。2、鉴定报告存在套价错误。3、鉴定依据的部分图纸、资料与实际施工情况不符，导致鉴定结论与工程实际造价存在差异。
鉴定机构金永诚公司针对双方异议于2013年1月14日、2014年3月18日提交书面回复意见，并出庭接受双方当事人质询。
根据中建公司的申请，一审法院于2012年3月29日委托金永诚公司对涉案工程因工期延误给中建公司造成的实际损失进行鉴定。金永诚公司于2013年10月10日出具《昆山超华商贸城二期“超华·欧尚”购物中心工程工期延误损失的鉴定报告》。鉴定意见认为：1、虽然工期实际造成了延误，但现场未发生全面停工现象；2、所有资料中，工期延误未有明确的时间界限，不能准确判定工期延误时工程所处状态；3、中建公司未按合同约定履行工期索赔的程序；4、设计变更及工程量的增加（补充协议）未明确施工工期。超华公司由于存在对分包单位（土方）施工现场移交迟延、结构赶工、业态情况不明，以及外墙装饰施工中方案和施工单位未及时确定等行为，必然导致工程的停滞及窝工，所以，超华公司应对工期延误、现场的窝工承担主要责任。但因中建公司自身缺乏对索赔程序的认知和对索赔证据的保存意识，导致对自己有利的索赔条件丧失，错失了追加付款和延长工期的机会。关于延期造成的材料价差调整，工程造价鉴定报告中根据双方合同约定的计算方式，为133.95万元，如果按实际施工时间计算至2009年7月2日，根据双方合同约定的计算方法，该项费用应为1550.52万元。关于主体结构的赶工措施费，原则上按照分部分项工程费的2%－4.5%计取，需双方协商或者在招标时明确，发生索赔时，应有充分的资料来证明赶工事项及费用，本案资料不完整，无法确定该费用。
一审法院审理中，中建公司主张工期延误损失为4771.7410万元，工期延误造成材料涨价1550.52万元。举证如下：
1、中建公司主张结构期间窝工损失384.2437万元，证据有：（1）经审批的施工组织设计，证明现场人数和窝工人数。（2）工程联系单003#证明人工单价为50元/工日。（3）对分包报告的处理意见汇报及复函、分包结算会签单。
2、结构期间赶工损失991.1550万元，证据有：（1）经审批的施工组织设计，证明赶工期及期间的施工人数。（2）工程进度计划报审表、超华公司签收的赶工方案。（3）租赁合同、材料数量变更通知单。（4）劳务分包合同、分包结算会签审批表，证明赶工期间给予分包单位新顺公司赶工费210万元、洪洲公司110万元。（5）关于开展竞赛的通知、评比结果，证明赶工期间共开展17次劳动竞赛，奖励费17万元。
3、脚手架等周转材料费用431.295万元，证据有：（1）2007年3月20日审批的工程进度计划审批表、施工任务单，证明按计划脚手架应于2007年10月12日拆除，实际拆除时间为2008年8月28日，增加使用天数322天。（2）建设施工租赁合同，证明钢管、扣件单价；安全网发票、竹笆片发票，证明安全网、竹笆片单价。（3）工程联系单0003号，证明人工单价。
4、工期延误致人工费增加832.7620万元，证据有：（1）对分包报告的处理意见汇报及复函、分包结算会签审批表，证明±0.00以上结构部分人工费增加125万元，其中新顺公司83.304万元、洪洲公司41.9万元。（2）苏建价（2008）66号文件，证明各类人工单价。（3）二结构及初装修等合同报价单，证明人工数量和投标人工单价。（4）安装工程分包合同、支付证明等，证明分包合同价33元/工日，后调整为58元/工日，已向瑞远公司支付人工涨价补偿180万元。
5、工期延误致管理费用增加646.3784万元，证据有：（1）经审批的施工组织设计，证明管理人员、保安、场地工人人数。（2）人员工资发放票据，证明人员工资发放情况。
6、结构封顶后窝工费用增加223.3540万元，证据有：（1）经审批的施工组织设计，证明现场人数及窝工人数。（2）工程联系单003#，证明窝工单价。
8、鉴定机构按合同约定的施工期间自开工之日2006年10月31日计算至竣工验收之日2009年7月2日止，得出材料价差1550.52万元，应由超华公司承担。
中建公司还提供了与分包单位的合同、结算单、付款凭证及分包单位出具的证明等证据，证明已向新顺公司支付工期奖、赶工费、前期窝工费共计420万元，向瑞远公司支付窝工损失、人工费补偿287万元，向洪洲公司支付赶工费、工期奖及窝工补偿共计215万元，向勇强公司支付脚手架等周转材料费399万元，共计1321万元。中建公司认为是实际发生的损失，主张应由超华公司承担。
一审审理期间，中建公司另于2013年5月20日提交会议纪要复印件一份，记载的会议时间为2009年8月25日，与会人员为黄佳庆、丁琳、唐伟东、瞿爱良、徐乃泉，记录人丁琳，该纪要记录黄家庆发言中提到“至于你们提出的工期延误损失要求赔偿的部分，施工过程中确因土方开挖、天气、方案审批、业态未定、消防施工等原因造成工期延误，给你们造成了损失和增加了成本，这都是事实，但是费用的确定还要有一个过程，要请示高层领导，或由高层领导择时再约你们谈”，以证明超华公司副总黄佳庆对工期延误的责任完全认可，对中建公司的损失可予赔偿。中建公司申请证人徐乃泉出庭作证，以证明该证据的线日出庭证实其当时负责涉案项目的预决算，会议上黄佳庆的发言真实，由超华公司丁琳手记，事后将这份会议纪要交给中建公司。丁琳2013年12月11日出庭证实其是涉案项目成本核算员、黄佳庆是预算部主管，没有见过这份会议纪要，黄佳庆在会议及私下交谈中均没有谈到延期责任及赔偿问题。
一审法院（2009）苏民初字第0004号案件审理中，已根据中建公司的申请，于2009年12月2日裁定查封超华公司名下价值17822万元的房地产、在建工程、银行存款或等值资产。本案审理中，中建公司申请对超华公司所有的价值约1.3亿元的财产采取保全措施，并由上海伟仁投资有限公司提供担保。一审法院于2013年3月22日裁定查封超华公司名下价值8000万元的房地产、在建工程、银行存款或等值资产，后继续查封超华公司所有的昆山市玉山镇白马泾路46号4室即欧尚四楼房产（建筑面积23196.79㎡）。
2009年7月14日，超华公司向中国建总发出《声明书》一份，主要内容为：双方于2006年9月15日订立的建设工程施工合同于2009年7月10日完成竣工验收，但贵司拒绝交付经质量监督站审查合格竣工备案的材料给我司，希望在接到此函后1日内将竣工验收的资料送交给我司，以期早日完成竣工备案。
超华公司因中建公司未交付完整的竣工验收资料，于2009年9月22日向昆山市人民法院提起诉讼，请求判令中建公司、中建公司（上海）分部立即向超华公司提供“昆山超华商贸城二期工程欧尚购物中心”完整竣工验收资料。超华公司先以诉讼主体有误为由于2010年11月11日撤回起诉，同年11月23日再次起诉，以中国建总、中建公司为被告，请求判令两公司交付竣工验收资料。该案苏州市中级人民法院二审认为，中国建总、中建公司应向超华公司提供专项工程验收及竣工备案所需应由承包方提交的资料，据此于2011年11月14日作出（2011）苏中民终字第1540号民事判决，判令中国建总、中建公司向超华公司交付相关竣工资料。判决后，中国建总、中建公司未履行生效判决，为避免损失扩大，超华公司另行委托昆山市房屋安全鉴定站对案涉工程出具鉴定报告，以取代中建公司应交付的竣工验收资料，最终于2012年6月29日完成案涉项目的竣工备案验收。
一审法院还查明，中建公司于2011年5月24日提交反诉管辖异议申请书，认为超华公司提起的反诉违反了级别管辖的规定，请求依法驳回起诉或者移送有管辖权的法院审理。经一审法院释明后，于同年6月7日撤回管辖异议申请，认可反诉由该院审理。
2009年11月19日，中建公司一审起诉称，中国建总与超华公司2006年9月15日签订的施工合同是双方真实的意思表示并实际履行，应作为确定工程造价的依据。超华公司在合同履行中存在重大违约情形，拖延工程量核对和工程进度款的支付，应支付工程进度款4821.1726万元并承担利息损失。涉案工程原定2007年11月4日竣工，实际于2009年7月2日竣工验收合格。工期延误的原因是超华公司直接发包的土方工程延误110天，造成主体结构工程赶工110天，结构封顶后，超华公司因三、四层业态未确定、另行发包的消防方案调整、外墙装饰设计方案和指定施工单位未及时确定，加之施工过程中方案反复变更及审核不及时，影响了整体竣工。因工期延误给中建公司造成的窝工、赶工等损失应由超华公司承担。现工程已竣工验收合格并办理了交付手续，超华公司在此之前已实际使用，但在中建公司提交竣工结算报告后，超华公司拖延结算，应承担相应责任。经中建公司审计，已完工程项目的工程结算价款为36697.1742万元。超华公司已支付20198万元，尚欠16499.1742万元（含延期损失）应予支付，并应承担利息损失。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称优先受偿权批复）的规定，中建公司主张行使优先权未超过法定6个月的期限，有权在欠付工程款范围内就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。据此，请求判决：1、超华公司支付中建公司欠付工程进度款4821.1726万元、利息损失684.53万元（按中国人民银行同期贷款利率自实际欠款日暂计至2009年10月31日，请求计算至实际给付日）。2、超华公司支付中建公司欠付工程尾款11678.0016万元（含延期损失4771.741万元）、利息损失132.5149万元（按中国人民银行同期贷款利率自结算应支付日即2009年8月15日暂计至2009年10月31日，请求计算至实际给付日）、延误工期利息损失445.15万元（按中国人民银行同期贷款利率分段自应计息日计算至2009年8月14日）。3、确认中建公司有权申请人民法院将涉案工程依法拍卖，就拍卖的价款优先受偿。4、超华公司承担本案诉讼费用。
2011年5月11日，超华公司提起反诉称，2006年9月29日，超华公司与中国建总签订一份关于昆山超华商贸城二期工程“超华·欧尚”购物中心的《建设工程施工合同》。合同约定总工期为370日历天（含节假日）。开工日期以发包人的书面通知为准。合同第六条第（2）款约定：承包人延误工期在一个月以内，均按每延误一天罚款10万元处理；延误工期超过一个月以上，均按每延误一天罚款15万元处理，同时发包人有权终止合同或指定其他施工单位施工，一切费用等由承包人承担，承包人无异议。但工期处罚总额不超过合同造价的2%。该款项在工程结算价中直接扣除。超华公司2006年10月30日发出《开工通知》，通知中国建总于2006年10月31日开工。2009年7月2日，工程完成竣工验收。合同履行过程中，中国建总未经超华公司同意将合同转让给中建公司，截至工程整体竣工验收，实际总工期计975天，超出约定工期605天。根据合同约定，工期处罚总额不超过合同造价的2%。根据超华公司聘请的中介机构对项目工程进行的初步审计，涉案工程总价为17892万元，中建公司应付工期延误违约金为357.84万元（暂计，最终以司法审计确认的合同工程造价为基数计算）。据此，请求判决：1、中建公司赔偿超华公司因工期延误而产生的合同违约金357.84万元（暂计，最终以司法审计确认的合同工程造价为基数计算）。2、中建公司承担与本案有关的诉讼费用。
本案一审的争议焦点为：1、涉案合同效力应如何认定。2、涉案工程造价应如何确定。3、工期延误的责任及损失应如何确定和承担。4、中建公司是否就欠付工程款享有优先受偿权。
一审法院认为，1、涉案工程属于必须招标项目。《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。依据招标投标法的授权，国家发展计划委员会2000年5月1日颁布《国家发展计划委员会工程建设项目招标范围和规模标准规定》（以下简称招标规定），即国家计委3号令。招标规定第三条规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。涉案“超华·欧尚购物中心”项目立项时为大卖场，工程完工后，一、二层实际已出租为大型超市使用，人流密集，工程质量直接关系公众人身、财产安全，属于上述规定中“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围”，应认定属于必须招投标项目范围。中建公司、超华公司均主张涉案工程为非强制招标项目，不符合上述规定，不能成立。2、915合同无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第一条第（三）项的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效。如上所述，涉案工程属于必须进行招标项目，但双方签订的915合同没有进行招投标，违反了法律强制性规定，应认定无效。3、929合同无效。招标投标法第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，当事人进行实质性谈判影响中标结果的，中标无效。本案双方在正式招标前就投标价格等实质性内容进行谈判，并签订标前合同即915合同，最终中建公司中标，又签订备案的929合同，双方实际按915合同履行，双方的标前行为影响了中标结果，应认定中标无效。根据建设工程司法解释第一条第三项“建设工程中标无效的，建设工程施工合同认定无效”的规定和合同法第五十二条第五项之规定，929合同违反法律强制性规定，应认定无效。
此外，对于中建公司申请对929合同上公章及签名进行司法鉴定是否应予准许的问题。一审法院认为，在合同签订、履行过程中，中国建总先后使用多枚印章，且规格不同，与中国建总在工商部门备案的印章不一致，无法与929合同上的印章进行比对，故对中建公司要求鉴定印章的申请不予支持。在中建公司主张超华公司伪造印章证据不足的情况下，对要求鉴定签名的申请亦不予支持寿命修正系数。中建公司主张超华公司伪造929合同的证据不足，一审法院未予支持。
一审法院认为，合同无效，根据合同法第五十八条的规定，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案工程已竣工验收合格并投入使用，应适用折价补偿的返还原则，超华公司应按照鉴定的工程造价向中建公司支付欠付工程款。两份合同无效，可参照双方实际履行的915合同的结算条款结算。根据鉴定意见，一审法院认定工程造价为23458.9105万元（造价鉴定23156.9167万元+补充造价鉴定301.9938万元）。具体理由分述如下：
一审法院认为，中建公司主张双方实际履行915合同的证据较为充分。首先，从施工范围看，915合同不含桩基工程，929合同包含桩基工程。涉案桩基工程是由超华公司与建兴公司于2006年5月签订建设工程施工合同，在招投标之前就已完工。故中建公司实际施工范围中不含桩基工程与915合同的约定一致。超华公司对该事实并无异议。其次，从工程量报价单看，727报价单是915合同的附件，实际施工内容对应的是727报价单的子项。如备忘录十一中报价单第106、107项含有子项10-53，与727报价单内容相吻合，而926报价单中第106、107项并没有子项10-53。从材料价格看，确认单及分部分项工程量报价单对比，727报价单上子项的材料价格与双方签署的确认单一致。如中建公司提供的第五组证据中，1.1.2.5：确认单及分部分项工程量报价单对比，证明727报价单上第127项中铸铁盖板的材料价格为208.58元/㎡，与双方签署的确认单相吻合，而926报价单中该项的价格是30元/㎡，与确认单不符。第五组证据1.1.2.6：工程业务联系单（编号107）及分部分项工程量报价单对比，证明业务联系单中建设单位意见提到的材料价格与中建公司所交报价单相吻合。其中甲级钢质防火门报价486元/㎡，乙级钢质防火门报价438元/㎡，926报价单中对应部分是甲级钢质防火门报价395元/㎡，乙级钢质防火门报价370元/㎡。第五组证据1.1.2.7：材料报价单（编号190）及分部分项工程量报价单对比，证明材料报价单中业主意见提到的材料价格与727报价单相吻合。其中铝合金通风百叶窗执行综合单价379元/㎡，与727报价单中第166项内容相符，而926报价单中第164项该材料的价格是170元/㎡。第五组证据1.1.2.8：工程业务联系单（编号124）及分部分项工程量报价单对比，证明业务联系单中所涉及材料如构造柱（第22项）、圈梁（第26项）、过梁（第28项）与727报价单中项数一致，926报价单中是构造柱（第23项）、圈梁（第27项）、过梁（第29项）。再次，在929合同之后，双方签订的十二份备忘录中均未提及929合同，而在备忘录一、八、十一、十二中明确记载是915合同的补充文件。2009年7月14日，超华公司向中国建总发出的《声明书》中，记录“双方于2006年9月15日订立的建设工程施工合同于2009年7月10日完成竣工验收……”。该事实表明在施工过程中及工程完工后，超华公司均有认可履行915合同的书面确认文件。
一审法院认为，根据建设工程司法解释第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中两份合同均无效，如前分析，双方实际履行915合同，故参照915合同中的结算条款作为工程价款的鉴定依据符合双方真实的意思表示。
建设工程司法解释第十一条规定，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款的结算依据，其适用的前提是备案合同有效。如上所述，929合同为无效合同，故不适用该条款。超华公司以此主张以929合同作为工程价款的结算依据不能成立。
1、现场文明施工措施费。中建公司主张应按3.5%计取。超华公司认为该费用应按929合同约定的2%计取。
2、一级钢和三级钢差价。中建公司主张因合同报价单中只有二级钢子目，鉴定报告中现浇混凝土钢筋均按二级钢计价，要求对其中的一级钢和三级钢按报价单漏项子目进行重新计价。
3、钢筋接头。中建公司认为《工程造价鉴定报告》中钢筋接头的分类比例为直螺纹接头和电渣压力焊接头各占50%计算不当，应按《钢筋连接接头检验报告》中反映的地下室钢筋接头中直螺纹接头比例为82.7%,地上部分钢筋接头中直螺纹接头比例为92.2%，计算直螺纹接头的数量，调整造价。
4、未计价的工程业务联系单。中建公司主张工程业务联系单上申报金额为848万元，本次鉴定仅认可其中226万元，未认可的部分应予计取。超华公司认为该部分签证鉴定未予计取费用正确。
一审法院认为，根据915合同的约定，所有设计变更、现场签证等经监理、建设单位及有关部门审定后，才能作为工程结算的依据。同时因工程量的签证和结算报告的确认等涉及工程价格的也不适用逾期默认，故双方应当进行审计和审核。虽然中建公司起草的“需要洽谈的内容”中包含鉴定机构未予计价的业务联系单内容，由超华公司会计丁琳2009年8月17日签收，且超华公司确认了部分工程量，但对是否计价及如何计价双方至今未能达成一致意见，故鉴定机构对该部分联系单暂未计取费用并不违反合同约定。
5、清水模板费用。中建公司主张鉴定报告中仅计取了地下室少部分清水模板费用，地上均按图纸要求做了清水砼，监理单位在《工程业务联系单》87号签署的意见是可以按规定协商解决。要求按清水砼与普通砼的差价增加粉刷单价16元/㎡计算。超华公司主张该部分费用应包含在措施费中，鉴定报告中的清水模板费用11196元也不应计取。
一审法院认为，根据苏建价（2005)593号文规定，对于采用固定单价合同的工程，当发生工程量变更时，措施费中的模板、脚手架可作相应调整，其他本案工程措施费一般不再调整。本工程施工图纸中要求地下室做粉刷（普通模板），而施工中超华公司以签证单形式取消粉刷，中建公司实际做了清水模板，故鉴定机构鉴定中调整了该部分价格并无不当。超华公司主张该费用不应计取的理由不能成立。
按施工图纸要求，地上应做清水模板。中建公司提供的工程业务联系单87号上记录，中国建总要求参照苏州市工程造价管理处（通知）苏建价便〔2006〕32号的清水砼模板补充定额定价。监理单位意见为可以按规定协商解决。超华公司在该联系单上批注意见为：1、本工程不足以达清水砼标准。2、苏州造价处附件明确不作其他工程结算依据。一审法院认为，因报价单上只有普通模板价格，而目前定额中没有清水模板价格，故如何定价应由双方协商解决。在双方不能协商一致的情形下，鉴定机构对该部分价格未予调整并无不当。
6、分包管理费和配合费。中建公司主张鉴定只计取了分包管理费和配合费部分费用，要求按合同约定，对发包人指定分包的消防工程等8项计取分包管理费和配合费。超华公司庭审中同意按合同约定与中建公司结算分包工程管理费总计28.23万元。
一审法院认为，对于超华公司庭审中提供的《超华欧尚购物中心B标分包工程计取管理费明细表》，经双方核对分包合同及结算材料轴端挡圈，中建公司认可分包工程中空调工程、锅炉工程、电梯工程不计取管理费，对弱电工程、桩基工程（打桩）、桩基工程（材料）、防火卷帘工程的计价基数及计算数额无异议，但认为土方工程、基坑维护、消防工程B标面积比A标大，超华公司按A、B标各50%分摊管理费不当，要求按75%计取。一审法院考虑合同约定管理费是按分包工程总价的2%计取，而实际土方、基坑维护、消防工程是A、B两个区统一签订合同、统一结算，难以区分各自总价，故以50%比例分摊管理费较为合理，中建公司仅以面积不同主张按75%结算缺乏依据，不予支持。超华公司应向中建公司支付分包工程管理费28.23万元。
7、工程类别。中建公司主张涉案工程虽然只有四层，檐口高度不高，但单层面积大，地下室面积近3.8万平方米。要求对工程类别向建设主管部门的工程造价管理处进行调查后，按认定的工程类别计取相关费用。超华公司认为鉴定按三类工程计价正确。
一审法院认为，本案经过招投标程序，虽中标无效锥轮，但工程类别应按施工方上报为准，中建公司按三类工程报价，所提供的鉴定资料中没有工程造价管理部门对本工程类别的核定表，故鉴定机构按双方约定以三类工程计价并无不当。
8、外幕墙造价。中建公司主张鉴定中未计取百叶窗后的龙骨造价，要求计取。超华公司认为应按综合单价计取，不应增加造价。
对于双方针对《工程造价鉴定报告》及《补充鉴定报告》提出的其他异议，经鉴定人当庭接受质询并出具书面回复意见，部分相关问题一审法院经咨询专家意见，认为均不能成立，不予采纳。
中建公司主张造成工期延误主要原因和损失费用如下：1、超华公司直接发包的土方施工单位淮安市长荣土方工程有限公司未按工期要求完成土方工程，延误110天，期间中建公司仅做了一小部分垫层，现场大部分人员处于窝工状态，造成窝工损失384.2437万元。2、由于土方施工单位的延误，主体结构工程要按原计划时间完成，需赶工110天，增加赶工费991.1550万元。3、结构封顶后，超华公司因三、四层业态未确定等原因造成工期延误480天，工人工资增加832.7620万元，管理费用增加646.3784万元，结构封顶后窝工损失223.3540万元。4、由于外墙的装饰设计方案和指定施工单位未及时确定，加之施工过程中方案反复变更及审核不及时，造成外脚手架延期拆除，租赁等周转材料费用增加431.2952万元（后变更为399.4万元）。5、因工期延误，造成中建公司资金成本增加1262.5527万元。综上，延误工期损失共计4771.7410万元，应由超华公司承担。此外，因工期延误，造成材料价差1550.52万元应由超华公司承担。
超华公司主张工期延误的主要原因有：1、施工单位模板准备不足，不能满足施工组织设计要求。2、机械准备不足，不能满足施工需要。3、劳动力准备不足，不能满足施工组织设计的要求。据此，超华公司对工期延误没有责任。按照合同约定“工期处罚不超过合同造价的2%”，反诉主张总造价2%的罚款从工程结算价中直接扣除。对中建公司提出的上述工期延误原因与损失数额不予认可，认为中建公司没有当时申报损失，现根据推算得出的损失金额缺乏依据。不认可鉴定机构计算的材差费用1550.52万元，应根据苏建价（2007）20号文件的指导性意见，按加权平均法自开工之日（2006年10月31日）计算至主体结构封顶之日（2007年8月31日）止，即使采用算术平均法计算材差，也应计算至主体结构封顶日止。
一审法院认为，合同无效，根据合同法第五十八条规定，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。915合同约定的工期为370天，经双方确认，实际2006年10月31日开工，2009年7月2日竣工验收，总工期976天，扣除高温顺延16天，在不考虑增加工程量和设计变更的情况下，延误工期590天。超华公司对工期延误应负主要责任，中建公司负次要责任。对于中建公司造成的实际损失1321万元，一审法院酌定由超华公司承担60%即792.6万元，超华公司还应向中建公司支付材料差价133.95万元。中建公司的其他损失请求证据不足，不予采信。因合同无效，超华公司主张违约金缺乏合同依据，对其反诉请求不予支持。具体理由分述如下：
一审法院认为，土方工程由超华公司自行发包给第三方施工，按915合同约定，土方工程工期30天。以开工日2006年10月31日计算，应在2006年11月30日前完工。从工程业务联系单（编号68）上反映基坑内土方于2007年3月20日完成，实际延误110天，影响了中建公司后续施工。因土方单位没有按时提交工作面给中建公司，中建公司2007年春节经监理工程师批复同意放假15天，责任不在中建公司。中建公司将部分加工好的钢筋就近放在即将可以施工的基础附近虽有不当，但在超华公司发函后及时运走，对土方开挖并未造成大的影响。中建公司承建工作是从土方清底完成后的垫层施工开始，土方清底工期包括在30天土方开挖工期内，超华公司主张土方是中建公司施工范围与事实不符。综上，土方工程工期延误的主要责任在于超华公司。
一审法院认为，消防工程由超华公司自行发包给江苏钟星消防工程有限公司。从中建公司提供的工地例会会议纪要、消防工程开工令、工作联系单、建设工程消防验收意见书等证据来看，中建公司于2007年春节后在工作例会上提醒甲方要做好消防施工单位的进场施工准备，并经协商一致同意消防工程于2007年7月10日开工，但消防单位迟迟不进场，主要原因是三、四层业态未定，消防系统图纸需要变更，业主一直未能最后确定图纸及未能及时确定消防专业施工队伍，造成消防工程延期至2009年5月26日才竣工验收合格。涉案工程于2007年8月31日主体封顶，同年12月25日主体结构验收合格。因消防工程的延误，影响室内、室外工程施工等，造成整体工程的竣工延误。超华公司主张消防工程迟延是因现场不具备施工条件和垃圾未清理等原因，但未能提供足够证据证明，据此，超华公司应对消防工程工期延误负主要责任。
此外，超华公司还自行发包了其他工程如安装工程、室外道路、管网工程、室内装饰及屋面工程等，根据中建公司提交的工作联系单、会议纪要等书证，可证实延期主要因三、四层业态不确定等原因造成，影响了整体竣工验收。
对于中建公司2013年5月20日向一审法院提交的会议纪要复印件效力如何认定的问题，一审法院认为，虽然证人徐乃泉出庭证明该纪要记录复印件的真实性，但证人丁琳出庭予以否认，中建公司没有提供原件核对，也不能提供交接手续以证明该纪要是由丁琳复印后交付中建公司，故一审法院对该证据的真实性不予确认，对中建公司以该证据认为超华公司主张不予支持。
1、中建公司现场施工人员不足，未满足技术标准、施工组织设计要求，一定程度上影响了工程进度。
超华公司提供的2007年4月20日《工地例会纪要》，记载苏州建设监理有限公司总监代表薛振东指出：“施工人员比上周减少近100多人，……三区木工严重不足”。2007年6月22日《工地例会纪要》，记载中国建总超华项目部总工程师瞿爱良指出：“6月10日至6月21日由于III区木工班组的问题，使III区进度基本停滞,……”。2007年7月6日《工地例会纪要》，记载苏州建设监理有限公司总监代表薛振东指出：“三区地下室钢筋工现在仅为15人，非30人，……”。中建公司对现场人员少于施工组织设计要求的事实并无异议。
2、中建公司在施工过程中未经超华公司许可，擅自签订十一份工程分包合同，对工期延误造成一定影响。
根据915合同第10条（5）规定，本工程其余分包项目按国家规定由承包人进行分包的，必须先报监理及发包人审核确认后，方可进行分包，否则发包人有权清退分包单位，由此造成的一切损失由承包人自行承担。同时发包人有权终止合同。中建公司对外签订分包合同，未得到超华公司的书面确认，违反了合同约定。中建公司在不具备充足的人员配备的情况下承揽涉案工程，又将大量工程分包给第三方施工，中建公司作为总包方未尽到管理义务，导致工程现场争端、事件频发，对总工期造成了一定影响。
根据915合同通用条款的相关规定，因发包人未按合同约定履行义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况造成工期延误，承包人不能及时得到合同价款及其他经济损失，承包人应在索赔事件发生后28天内向工程师发出索赔意向通知并提交补偿经济损失的索赔报告及有关资料。工程师应在28天内给予答复或要求承包人进一步补充索赔理由和证据。28天未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可。当该项索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。
本案工程除材差之外，其他损失均发生在不同施工阶段，中建公司虽然未按合同约定在索赔事件发生后28天内向工程师送交索赔损失及相关资料，但中建公司多次在工地例会中提及因超华公司原因造成工期延误的问题，并于2007年9月19日、10月29日、2008年1月25日、3月10日、7月31日、2009年5月12日分别向超华公司提交报告，并抄送监理工程师。报告中指出因土方工程延误、高温天气等严重影响工程进度，要求顺延工期，并在2008年7月31日的报告中提到“目前我项目部非生产性支出及工作量不饱满而造成的损失累计达六、七百万，而且由于现在的市场物价上通货膨胀严重，更加重了我司的负担及损失，届时希望能在结算中得到解决”，表明中建公司并未放弃对损失赔偿的主张。超华公司虽否认收到中建公司送交的2009年5月12日报告，对其他5份报告也未作出书面答复意见，但对中建公司索赔意向是明知的，其仅以中建公司未及时申报为由主张中建公司丧失索赔权无法律依据，亦有违公平原则，该辩解理由不能成立。中建公司有权就因工期延误造成的实际损失主张赔偿。
中建公司主张工期延误损失4771.7410万元，计算的主要依据基于施工组织计划，虽然中建公司2006年10月编制的施工组织设计经总监理工程师审核，但施工过程中各阶段的实际施工人数和材料、设备的使用情况与施工组织计划中确定的人数及设备不一致。另外，因设计变更等原因，无法确定工期延误的时段，故中建公司以施工组织计划为依据，主张延期损失证据不足。
对于中建公司与分包单位结算中支付的窝工、赶工补偿、脚手架等实际支付费用1321万元，有中建公司提供的分包单位申报表、书面证明、双方结算单及付款凭证等证据证明，超华公司虽不予确认，但对真实性未提出充分的反驳证据，可以认定该部分损失已实际发生。考虑双方对工期延误的过错责任，一审法院酌定由超华公司承担该部分损失的60%即792.6万元，40%由中建公司自行承担。
3、关于材料差价，中建公司主张应按915合同的约定，计算整体施工期间的材差，认定材差为1550.52万元并由超华公司承担。超华公司认为加权平均法的计算方式综合考虑材料信息及当月材料用量，更接近事实，本案工程应按加权平均法计算材差，且应算至工程主体结构封顶之日2007年8月31日。
一审法院认为，关于材差的计算方式，双方在合同中未约定是按算术平均法还是按加权平均法计算材差。诉讼中双方各执己见。根据2008年4月1日施行的江苏省建设厅文件苏建价（2008）67号《关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见》第三条第2款规定，主要建筑材料差价的取定应以工程所在地造价管理部门发布的材料指导价格为基准，差价为施工期同类材料加权平均指导价格与合同工程基准期当月的材料指导价格的差额。故以加权平均法计算材差更符合实际情况。
关于材差的计算期间，根据苏州市建设局苏建价（2007）20号文件第一条规定：施工合同约定采用可调价格的工程，按造价管理部门发布的材料价格及时调整，调整方法为：1、钢筋、商品混凝土差价按主体施工期间的平均指导价计算。第七条：合同中对材料差价的约定与本意见不一致的，由承发包方协商解决。本案双方在915合同第9条第（5）款对决算材料价格调整的约定为“开工日当月的《苏州工程造价信息》价格与施工期间的《苏州工程造价信息》价格的平均价比较……”，约定的材差计算期间为“施工期间”，与上述文件规定的“主体施工期间”不一致，材差如何计算应根据本案实际情况综合分析认定：
本案工程于2006年10月31日开工，主体结构于2007年8月31日完工，2009年7月2日完成整体竣工验收。地下室实际于2008年12月27日交付，一、二层2008年12月28日交付，三、四层2009年6月8日交付，均在竣工验收前。如按双方约定的“施工期间”即自开工之日起算至竣工验收之日止，以算术平均法的方式计算材差，则造成在工程交付后仍空算材差的情形，显失公平，故按该期间以算术平均法计算得出的鉴定意见1550.52万元材差应不予采信。
如上所述，按加权平均法的计算方式计算材差较为公平合理，中建公司对施工期间的每月材料实际使用量应承担举证责任。在一审法院委托鉴定机构按加权平均法计算材差的过程中，中建公司对超华公司提供的《材料进场量统计表》不予确认，又拒绝提供原始的材料进场及用量证据，导致无法鉴定，应承担不利后果。鉴于材差实际发生，在加权平均法无法计算的前提下，只能按算术平均法计算材差。根据上述苏州市建设局文件的指导性意见，主要材料计算至2007年8月31日主体结构封顶，考虑之后仍有少量工程材料实际使用，一审法院根据鉴定报告中合同工期370天认定材差为133.95万元，由超华公司全额支付。
一审法院认为，929合同无效，超华公司依据该合同的违约责任条款，反诉主张违约金缺乏合同依据。因超华公司在本案诉讼中坚持认为929合同有效，未提供工期延误给其造成实际损失的证据，本案对此不予理涉。本案合同被确认无效后，超华公司若认为其有证据证明实际损失的，可另行主张。
一审法院认为，虽然合同无效，但涉案工程于2009年7月2日竣工验收合格，并已交付使用，总承包人中建公司于2009年11月30日提起诉讼，主张建设工程价款优先受偿权在优先受偿权批复规定的六个月期限内，超华公司尚欠工程款未按约定的期限支付，中建公司根据合同法第二百八十六条的规定，有权在超华公司欠付工程款范围内就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案证据不足以认定超华公司有拖欠进度款的情形，但超华公司尚欠工程尾款未付，超华公司以未拖欠工程进度款为由反驳中建公司不享有优先受偿权，缺乏依据，不能成立。
此外，关于利息起算时间的问题。中建公司主张交付全部结算书的时间为2009年6月15日，按照合同约定的60天审核期，2009年8月14日应审核完毕，主张自2009年8月15日起计算应付款利息。超华公司认为双方未予及时结算的原因是中建公司未能提供完整的资料，导致超华公司无法审核，工程款的利息应自工程款确认之日起算。
一审法院认为，根据合同约定：工程竣工验收合格后，30天内承包人提交竣工结算报告、发包人要求的完整结算资料、竣工资料和房屋钥匙，发包人在60日内审核完毕，余款按审核完成之日起，扣留工程结算总价3%的保修金后，12个月内每三个月付一次。虽然中建公司2009年6月15日向超华公司交付了结算报告，报审价为31925.4332万元，但生效的（2011）苏中民终字第1540号民事判决中已认定竣工验收后中建公司并未将全部工程资料交付超华公司。考虑中建公司的过错，结合本案诉讼时间较长等实际情况，酌定自一审法院委托工程造价鉴定之日（2011年8月10日）后60日即自2011年10月10日起计算欠付款利息。
超华公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回中建公司的全部诉讼请求；2、依法支持超华公司提出的反诉请求；3、本案一审、二审诉讼费和鉴定费由中建公司承担。事实和理由：（一）一审法院认定915合同因未招标而无效、929合同因双方标前行为影响中标结果而无效不能成立。1、根据我国招标投标法及有关招标标准规定，涉案项目不属强制招标项目，法院在适用中不能任意扩大强制招投标项目范围，一审法院认定915合同无效正确，但理由不能成立。915合同的效力评判仅应限于该合同条款本身，不包括727报价单，双方对727报价单并未达成意思表示一致，根据915合同的约定该合同应属无效。2、一审法院认定中建公司与超华公司在正式招标前就投标价格等实质性内容进行谈判签订915合同，并最终中标签订备案的929合同，属标前行为影响中标结果，该一认定无事实和法律根据。超华公司在招投标程序开始前，对包括中建公司在内的各投标人进行摸底调查并不违反招标投标法规定；双方也并未就915合同的价格条款达成一致，没有证据证明双方对价格等实质性内容等进行了实质性谈判；同时，即使存在上述行为，因相关规范属管理性强制性规定，也不导致中标无效的法律后果。从双方磋商及签约过程看，超华公司在不接受915合同、727报价单报价的情况下，中建公司重新提交926报价单，为新要约，双方再根据中标通知签订929合同对926报价单作出承诺，才构成完整的合意过程，据此，929合同应为合法有效。（二）一审法院认定双方实际履行的是915合同及727报价单错误。1、一审法院适用优势证据原则错误。对于认定实际履行的是哪一份合同，有参考意义的证据应是双方履行合同义务所产生的证据，即履约行为的相关证据。一审法院未就缔约行为与履约行为的证据予以区分，认定双方实际履行915合同及727报价单的证据均非履约行为证据，而是履行合同义务之外的行为，如发出要约、磋商缔约形成的备忘录及工程业务联系单、确认单。从合同条款的履行看，因915合同与929合同97%的条款完全一致，有关合同权利义务的约定并无实质差异，双方的履行行为可以与任何一个合同相印证，判断合同履行具有排他性判断价值的证据只有2006年10月16日龚启国作为项目经理签署的《工程施工项目委托书》，该证据证明双方履行的是929合同，而非915合同；同时，400万履约保函是915合同的生效条件，929合同对此条件予以了删除，中建公司未按915合同提供履约保函，表明双方实际履行的是929合同。从报价单看，因投标报价单作为工程结算根据，仅在工程结算达成一致时方能明确，如双方未行结算，则不存在实际履行哪一份报价单的问题。实际施工中，双方未进行过阶段性结算、也未对已完成工程量进行过审核，超华公司也一直超付进度款，一审法院认为实际履行的是727报价单，证据不足。2、一审法院认定双方实际履行915合同及727报价单的理由、依据均不能成立。其一，因桩基工程施工在915合同、929合同之前，一审法院以929合同的施工范围包含桩基工程而得出双方实际履行的不是929合同并不充分，桩基工程纳入929合同及926报价单主要是为提前开工合竣工。其二，中建公司证明实际履行727报价单的部分文件序号、数据虽与727报价单相符，但该部分金额仅占总造价的千分之四点三，属中建公司蓄意误导和超华公司员工疏忽所致。即便不考虑恶意误导的问题，有关确认单、工程业务联系单也仅表明双方是通过书面文件约定适用727报价单对应项目价格的，一审法院依据涉及727报价单的5个子项即推定双方实际按727报价单履行，并不充分。其三，施工中，中建公司提交超华公司签署的部分文件虽提及915合同，但属超华公司疏忽混淆和中建公司蓄意误导所致，难以据以认定双方实际履行的是915合同。（三）一审法院依据915合同及727报价单认定工程价款，属认定事实和适用法律均有错误。因929合同已取代915合同，且已备案，是唯一有效合同，而915合同缺乏合同必备的价格条款，同时双方明确排除727报价单，超华公司接受的也是926报价单。据此，一审法院有关认定无论法律和逻辑均有不当，应依据929合同及926报价单认定工程价款。同时，即使适用727报价单，该报价单的措施费也存在严重虚高，与其他投标单位的措施费报价存在较大差异。另外，一审法院根据915合同和727报价单认定涉案工程造价鉴定金额为23458.9105万元不当，应为21362.1723万元；如根据929合同和926报价单认定工程款，工程造价应为19144.2297万元。最后，在工程款认定中，一审法院仅根据中建公司庭审口头陈述认定脚手架等周转材料使用费损失399万元，也过于草率。（四）一审对超华公司有关现场文明施工费、一、三级钢差价、钢筋接头数量、清水模板费用及铝合金百叶窗龙骨等工程造价部分的异议应予支持。1、关于现场文明施工费，应按约定的1%处理，一审按照江苏省建设厅的有关文件认定为2%，处理不当。2、关于一级钢、三级钢差价，中建公司报价中是综合报价，一审法院不应按报价单漏项子目重新计价；同时，钢材差价计算中采用双重标准，有重复计算、违背委托鉴定要求的问题。3、关于钢筋接头数量，一审法院未采用鉴定机构按50%计算接头数量而以《钢筋接头检测报告》推算钢筋接头数量存在不当。4、关于清水模板费用，该部分费用属于包干的措施费，地下室混凝土完成浇筑才能取消粉刷，而浇筑一旦完成模板费用即不再变动，除非浇筑的就是清水模板。一审认定应记取清水模板费用不当。5、关于铝合金百叶窗龙骨费用，一审采信鉴定机构观点认为实际施工中百叶窗后有龙骨，而727报价单铝合金百叶窗子项综合单价不包含龙骨造价不当，该百叶窗报价依据并非727报价单，双方也从未签署相关文件涉及龙骨费用；同时，计取龙骨造价及铝合金百叶窗造价也存在重复计算人工、机械等费用的问题。（五）中建公司作为项目施工方及本案原告，应对工期延误及责任划分的事实承担举证责任，一审判决在未进行必要事实查明的情况下根据静态分析认定工期延误590天与案件事实相悖。一审法院有关工期延误期间的认定、工期延误责任的划分均有错误。（六）一审法院认定中建公司存在1321万元的工期延误损失，但该损失认定的相关事实却并未查明。是属于窝工损失还是赶工损失或其他费用，中建公司提交的分包单位支付1321万元损失的证据能否成立等均未进行必要查明；同时，即便因超华原因导致部分工期延误，根据约定，也仅需顺延工期而非赔偿损失。（七）一审法院依据加权平均法，以实际发生为原则认定材差虽可认同，但认定商品混凝土差价及新三级钢材料差价133.95万元存在错误，且是重复计算。所涉工程主体结构封顶至合同工期届满因所用商品混凝土及钢筋数量有限，仍算材差即属空算，与事实不符；同时，因中建公司未提供相反证据，一审对超华公司的结算结果不予认定也违反证据规则。（八）一审法院判令自委托鉴定后六十日起算欠付款项利息无事实和法律根据，也无判例支持，不能成立。（九）超华公司反诉请求中建公司按照工程总造价的2%支付违约金，于法有据，应予支持。
本院二审另查明，1、2006年12月8日，苏州市工程造价管理处作出《关于对沧浪新城中心公园管理用房清水砼模板补充定额进行确认的答复》（苏建价〔2006〕32号），该答复是苏州市工程造价管理处对个别项目施工中有关施工企业采用免刨免漆地板替代模板新工艺经过实地核实、测算后，对具体项目定额予以补充的确认；同时，该答复也强调所附补充定额，只作为该具体项目结算用，不作为其他工程结算的依据。2、工程量报价单模板报价为清水模板价格，但提供的施工图地上为清水模板，地下为普通模板；实际施工中，中建公司采用清水模板进行了施工。3、727报价单及727调整后报价单均不包含铝合金百叶窗子项。根据双方签订的《备忘录一》，铝合金百叶窗子项是施工中超华公司委托江苏合发集团有限公司对原设计内容予以变更后新形成的设计方案图纸、超华公司2007年6月21日工程联系函规定材料品牌、2007年8月8日报价澄清函及同年8月11日补充答疑确定的报价单及子目单价中的项目之一。根据施工图，铝合金百叶窗开于外立面幕墙，与幕墙一样均需铺设龙骨。4、依据文明施工措施费计价管理办法第7条的规定，现场考评一般在单项工程完成工程量约70%后，依据施工单位的申请，由造价管理机构、建设安全监督机构、监理等单位组成考评组织，现场核查打分。
本院二审再查明，1、2007年6月2日超华公司发出的工程联系函，该函内容为：超华商贸城二期工程B区项目共分三个施工段，一段已施工到二层，二段施工到三层正准备四层钢筋捆扎和模板支护，三段已施工到正负零，根据施工规程有关规定平行施工段施工不应相差一层以上，目前，一、二段之间相差一层，二、三段间已相差了三层；中建公司的施工严重违反了施工规范，要求相邻施工段的作业面应均衡上升，分段施工时相邻施工段高差宜小于一层楼高或小于四米，否则因施工段高差不均等、荷载不同，后浇带会出现裂缝，甚至断裂，同时对地下抗压桩也会产生不良影响。2、结构封顶后，超华公司因三、四层招商业态不确定、其发包的消防工程延迟及超华公司项目决策等原因导致由中建公司进行的外饰面工程、安装工程、屋面防水、室内饰面等无法及时施工。对此，超华公司在多次例会中予以承认。如2007年9月14日第41次工地例会，超华公司项目负责人程绍仑谈话显示，项目业态变化所致配套设计变化等给工程带来不确定性，并使得几乎所有工程停工，其中消防工程没有确定消防公司、消防设计还在修改。2007年11月2日第46次工地例会，超华公司项目负责人程绍仑谈及因消防大管未装及三、四层业态未确定导致消防施工人员进场施工困难；同时提及安装图纸需由设计院相关人员设计、出图。2008年2月22日第56次例会，超华公司项目负责人程绍仑谈及因三、四层业态未定致使安装方案无法确定，请各方理解。3、主体结构封顶后，因相关工程施工无法按计划进行，中建公司在2007年9月19日至2009年5月12日多次向超华公司发出报告提及主体结构施工完成后，后续工程施工无法按计划实施的情况。如2007年9月19日报告显示，外饰面工程、安装工程、屋面防水工程、室内饰面做法等均无法进行和进展缓慢，其中关于饰面工程因双方外墙施工备忘录未签署及超华公司多次修改设计，未形成书面文件，整个外饰面工作基本处于停顿状态，同时因幕墙工程处于工程关键线路，直接影响整个工程进度；关于屋面防水因超华公司管理层一直寻求更好的做法但仅停留在方案阶段不能明确，屋面工程无法施工；关于室内饰面做法也因施工指示不明确而无法进行。2007年10月29日中建公司向超华公司提交的报告称同年9月19日报告提及的大部分问题仍未得到根本性解决，工程进展极其缓慢，部分工种停工。2008年3月10日中建公司向超华公司提交的报告再次提及外墙饰面工程、室内装饰工程、室外总体工程、地下室工程、安装工程等施工中急需解决的问题，表示有关问题迟迟得不到解决，指示工程进展缓慢、举步维艰，有的分项工程甚至不明确何时具备施工条件，工程何时交工，中建公司已无法确定时间，请求给予具体解决方案、措施和办法，推进工程建设。另外，中建公司还有部分与超华公司的工作联系函涉及三、四层业态不确定导致的具体项目无法进行的内容。4、幕墙工程施工情况。本案幕墙施工本属中建公司合同内项目，实际施工中超华公司又要求自行发包并于2007年5月23日发出铝合金门窗及幕墙工程招标文件，后由超华公司指定中标单位与中建公司于2007年10月26日签订协议。2007年8月至同年12月，超华公司多次对原幕墙设计进行调整，包括立面涂料改为石材干挂、立面分格修改等。幕墙初步施工图2007年12月17日通过审核，2008年1月超华公司对施工图予以确认。同时，2008年1月22日，中建公司上报幕墙铝型材报价，2008年5月7日，超华公司予以回复。具体施工中，还因超华公司增加观光电梯、百叶窗拆改、调整等对幕墙施工造成了一定影响。5、中建公司在主体结构封顶后多次修改施工进度计划、调整竣工时间并得到监理公司同意。2008年1月提交的施工进度调整计划显示工程完工日期为2008年6月30日。2008年1月25日提交的专项报告表示，结构封顶后因超华公司原因后续工作开展不畅，影响工期，无法按合同约定的工期完工，预计实物量工期要到2008年6月底，7月底才能交工，请求将工期顺延至2008年7月31日。2008年7月31日中建公司向超华公司发函表示，因超华公司决策原因2008年7月31日总工期目标无法实现，希望制约工程进展的各类因素得到解决。6、超华公司自行发包了消防工程、安装工程、室内外道路、管网工程、室内装饰及屋面工程等，其中消防工程2007年10月8日进场，2009年5月26日竣工验收。7、中建公司工期损失的主张及索赔。2008年7月31日，中建公司向超华提交的报告提及因项目部非生产性支出及工程量不饱满而造成的损失累积达六、七百万元，由于市场物价通货膨胀严重，加重了中建公司的负担及损失，届时希望能在结算中得到解决。2009年5月12日报告中，中建公司提出因整个工期拖延完全属超华公司原因，超华公司应承担由此引起的一系列责任和损失；同时该报告附有工程窝工费、赶工费、管理费等附件。
本院认为，本案的争议焦点问题是：1、双方实际履行的合同、报价单及合同效力问题；2、鉴定意见中双方争议项目的认定问题；3、工期延误责任的划分及损失认定问题；4、工程款利息何时起算问题；5、超华公司的反诉请求应否予以支持的问题。
中建公司认为双方实际履行的是915合同及727调整后报价单，超华公司认为双方实际履行的是929合同及926报价单，但双方均认为本案不属必须招投标项目，无论915合同还是929合同均为有效合同。
本院认为，超华公司与中建公司虽分别签订了915合同及929合同，且分别主张将727调整后报价单和926报价单作为实际履行合同的内容，但双方实际履行的是915合同及727调整后报价单，本院依法确认该合同的效力。
根据一、二审查明的事实，中建公司主张双方实际履行的是915合同及727调整后报价单，证据更为充分。第一，从合同签订过程分析。2006年7月20日，超华公司发出施工招标文件。同年7月27日中建公司向超华公司发出《投标书》及工程量报价单报价表（即727报价单），投标价为17473.8399万元。同日，经双方协商中建公司将价格下浮3.5%，即以16870万元再次进行投标报价，因工程量报价单报价表全部内容当日难以作出相应调整，中建公司只对投标总价及工程量报价单总报价作了相应下调。同年9月15日，超华公司与中建公司签订《建设工程施工合同》（即915合同）。该合同第四条强调合同采用固定单价，综合单价、措施费、其他项目费、规费和风险因素等须在第二次总报价的基础上进行调整，调整后的综合单价、措施费、其他项目费、规费和总价等，必须经发包人书面确认才能有效；调整后的商务标作为协议书附件，是合同价款的依据。事实上，在915合同签订前后，中建公司已进入施工现场进行了施工前的准备工作。中建公司2006年10月31日制作的工作联系单附件（编号01）显示，该公司于2006年9月11日已经进场；中建公司2006年9月22日发出的工程业务联系单也显示其已进行施工相关工作；在2006年10月31日超华公司向中建公司发出正式的开工通知前，中建公司对各施工区段的塔吊基础砼已完成浇筑，为安装塔吊做好了准备。尽管审理中无法对中建公司向超华公司提交727调整后报价单的准确时间作出认定，但超华公司已在2006年9月26日926合同签订前确定由中建公司施工并已允许其入场进行施工前诸项准备工作的事实，能够说明超华公司对双方所订合同及附件已基本确认。在已确定中建公司作为施工单位并已入场予以施工准备的情况下，超华公司另行委托招投标公司在短时间内进行招标代理、邀请投标、予以开标、评标等活动，在双方均认为涉案工程非属必须招标工程项目的情况下，中建公司认为该招标行为仅属形式上满足当地有关部门的行政管理要求并非双方真实意思表示，具有可信性，本院予以确认。第二，从合同相关内容分析。审理中，双方虽认为915合同与926合同的大多数条款基本一致，但926合同与915合同相比较仍存在较大差异，且926合同存在的差异与有关事实不符。合同价款方面，915合同的合同价款是16870万元，而926合同的合同价款为16870.1364万元，二者虽仅有1364元的差异，但因915合同的施工范围并不包含桩基工程的315万元，两合同价款相差300余万元；工程量报价单方面，727调整后报价单未包含桩基工程，而926报价单包括桩基工程，两份报价单的总报价虽相差无几，但分部分项工程量报价单费用、措施项目报价单计价、其他项目费用等单位工程费均有不同，各分部分项中的综合单价等也存在较大差异；项目经理方面，915合同的项目经理为彭宗佑，而926合同的项目经理为龚启国。926合同与915合同存在的上述差异与本案查明的相关事实不符。这些事实是，1、超华公司最初只就土建、安装施工招标而排除桩基工程招标并与中建公司在二次调整基础上就总报价16870万元达成一致意见。2、有事实表明双方共同遵守并执行了727调整后报价单，但超华公司对926报价单除证明进行备案外，并无其他证据证明926报价单得到双方的遵守和执行。3、项目招投标及实际施工中，彭宗佑均是项目经理，建筑工程施工许可证虽最初是龚启国但后来已变更为彭宗佑，对此，超华公司、监理公司均未提出异议；相反，929合同、有关招投标文件及建筑工程施工许可证虽标明项目经理为龚启国，但龚启国却并未参加实际施工。事实上，龚启国作为项目经理仅是因彭宗佑换证期间代签了部分文件。929合同与本案相关事实的上述矛盾，亦反映出双方合同的实际履行状况。另外，915合同约定中建公司须向超华公司提供400万元履约保函而926合同并无此项约定，实际履行中，中建公司并未提供该履约保函是否表明即属履行926合同的问题。中建公司对未交付履约保证金事实予以承认，但认为本案属垫资施工，合同履行中，超华公司也并未要求中建公司交付，故而应视为双方对合同相关条款的变更，该主张具有合理性，本院予以支持。第三，从实际履行行为分析。本案915合同和929合同虽条文内容大部分相同，但关键条文除上文提及的合同价款、工程承包范围、项目经理存在不同外，工程量报价单也存在较大区别。正因727调整后报价单与926报价单存在诸多区别，故可通过对照而判断双方实际履行事实。2007年4月13日，中建公司向项目监理公司所报《工程计量报申单》所附工程量统计表标明的分部分项对应的项数、项目编码、综合单价均与727调整后报价单对应的项数、项目编码与综合单价相符，而与926报价单对应的项数、项目编码与综合单价不符，此部分所涉工程量达8922.0449万元，对此，项目专业监理工程师及总监理工程师在审查中均未提出异议。上述事实足以证实双方实际履行的是727调整后报价单。超华公司虽认为不能参照工程量报价单确认实际履行合同的事实，并认为不能以实际施工中部分备忘录、确认单、报价单、工程业务联系单等认定双方实际履行的是727调整后报价单，但对其实际履行929合同及926报价单之主张并未提供证据予以证明，本院对其主张不予支持。第四，本案属大型工程项目，建筑面积达14万余平方米，施工费用超过两亿元，施工期限超过一年，无论是超华公司作为业主方，还是中建公司作为施工方，以及苏州建设监理有限公司作为监理方，均属利益攸关。各方对实际履行哪份合同及工程量报价单等重大问题不可能在未达成一致的情况下予以实际履行，同时，在近三年施工期间未发生分歧。即使超华公司项目管理经验不足，但其委托的是专业监理公司，作为由专业监理公司审核签署的有关备忘录、工程业务联系单、报价单等，在依据合同及工程量报价单确认相关事实和提出有关意见时，存在出现偶然错误的可能，但不可能全部错误。超华公司认为中建公司提供的有关备忘录、声明书提及915合同及部分工程联系单、报价单依据与727调整后报价单相符只是因915合同与929合同相似以及由中建公司的故意诱导所致，无相应证据支持，也不合常理，本院不予采信。
本案昆山超华商贸城二期工程“超华·欧尚”购物中心项目是超华公司以自有资金予以投资，项目本身属于商业用途，非属由政府投资管理提供公共服务、关系社会公共利益、公众安全的相关工程项目，不属于招标投标法第三条及招标范围和规模标准规定（国家计委3号令）第三条所规定的强制招标投标范围。依据合同法第五十二条第五项、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第四条之规定，人民法院确认合同无效应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。一审判决认定915合同无效不当，本院予以纠正。关于926合同的效力问题。926合同虽经过招标和投标程序后签订，且招标投标过程中，超华公司委托的招标代理公司也通知邀请投标单位进行了投标，但该中标结果与之前超华公司与中建公司已签订915合同的总价款基本一致；同时，招投标之前，中建公司已开始进场施工，据此，双方的行为属于串通投标。根据招标投标法第五十三条之规定，招标人和投标人串通投标的，中标无效。一审判决认定929合同无效，依法有据，本院予以维持。
本案项目合同约定工期370天，即自2006年10月31日开工至2007年12月30日竣工，但实际竣工时间为2009年7月2日，实际工期976天，延误工期590天。超华公司虽以双方签订备忘录及补充协议变更部分施工内容，但并未证明上述变更与工期延误的关系，也未提供证据证明系中建公司原因造成，其主张延误工期天数少于590天，缺乏证据支持，本院不予采信。双方对工期延误责任划分及损失认定争议较大，为此，本院分析评判如下：
本院认为，根据一、二审查明的事实，尽管存在因停、窝工致工期延误时间界限不清、中建公司未按约履行工期顺延的手续及中建公司施工中也存在部分影响工期的因素等，但超华公司仍应承担工期延误的主要责任。
第一，在具备施工条件的情况下，中建公司按约完成部分施工，且具备按期完工的条件和能力。根据施工合同的约定，所涉项目的施工期限分为两段，一是正负零以下部分施工期限150天，其中包括桩基和土方施工30天；二是正负零以上至竣工220天。根据一、二审查明的事实，在上述两个阶段因中建公司原因造成工期延误证据不足。1、正负零以下施工阶段。合同约定中建公司此阶段施工期限为120天，施工的前提为土方完成施工，因工程分为三个区段施工，故应以最后一区段土方完成时间推算中建公司完成正负零施工的期限。根据2007年6月2日工程联系函，第三区段施工已至正负零（其他两段已施工至二三层），即从土方完成实际施工的2007年3月21日起算，中建公司在土方施工后完成正负零施工的时间不足3个月，因有高差等施工规范要求，中建公司正负零以下施工工期完全符合施工期限要求。2、正负零以上至主体结构封顶阶段。合同约定中建公司此阶段施工期限为220天，其中各节点虽并无明确的工期界限，但主体结构封顶的时间因标志着土建施工的基本完工具有特殊意义。根据2007年3月21日超华公司委托第三方完成土方施工至2007年9月中建公司完成结构封顶，其实际施工的期限为150多天，时间不到整个约定施工期限的50%（370天），且已完成70%以上的工程量。根据施工合同约定，正负零以下即需时4个月，但中建公司实际施工至主体结构封顶仅用时5个月。据此，本院认为，截至结构封顶，中建公司施工中并无导致工期延后的事实。3、主体结构封顶至工程竣工阶段。其一，该阶段双方虽无明确的期限约定，但根据一、二审审理期间查明的事实，工期延期的原因是超华公司三、四层招商业态不确定、超华公司自行委托的消防工程延迟竣工以及该公司自身项目决策等原因造成。对此，超华公司项目负责人在多次工地例会中对业态不确定影响消防工程施工及其他施工之事实予以承认，超华公司在审理中对上述事实予以否认，证据不足。其二，中建公司在2007年9月19日至2009年5月12日多次向超华公司发函提及主体结构封顶后后续工程无法按计划施工的事实，超华公司除对个别报告表示未收到外，对有关报告反映的情况应该知悉。对此，中建公司在主体结构封顶后多次修改施工进度计划，调整工程竣工时间，超华公司及委托的项目监理公司均表示同意且未提出异议。据此，应该确认在主体封顶至工程竣工验收阶段，并无充分证据证明中建公司施工中存有延后工期的事实。
第。